Dr. Andreas Grimm

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⇒ Betriebskostenabrechnung – statt „abstraktem“ Sicherheitszuschlag nur Berücksichtigung „konkreter“ Umstände

⇒ Betriebsübergang bei Fortführung der Betriebstätigkeit mit alter Belegschaft

⇒ Reisebuchungsportal haftet für unrichtige herabsetzende Tatsachenbehauptungen von Nutzern im Bewertungsbereich des Portals

⇒ Unwirksamer Testamentsnachtrag

⇒ Kostenpflichtiges automatisches Update nach Installation einer Navigationssoftware – kein Zahlungsanspruch des Mobilfunkanbieters

⇒ Wer abgelehnt wird, gewinnt – AGG wieder Ideologenfalle für Unternehmer

⇒ „Obadza“ künftig nur noch aus Bayern?

⇒ Verwendung bekannter Marken als „Adwords“ nicht generell unzulässig

⇒ OLG München , Urteil vom 22.09.2011, Az.: 29 U 589/11 - Rechtsschutz für Anlagegeschädigte

⇒ „Bundesamtsgericht“ kapituliert vor Transferunion

⇒ Stehen spart Steuern

⇒ Speicherung und Auskunft dynamischer IP-Adressen in Filesharing-Fällen contra Verbot der Vorratsdatenspeicherung

⇒ Wichtig für Online-Händler: Neue Muster-Widerrufsbelehrung – nächster Versuch

⇒ Vorsicht bei Vertragsmustern aus dem Internet - Gewährleistungsausschluß wegen Verstoßes gegen AGB-Recht unwirksam

⇒ Mandateninformation Ausgabe Oktober 2011

⇒ Mandateninformation Ausgabe September 2011

Betriebskostenabrechnung – statt „abstraktem“ Sicherheitszuschlag nur Berücksichtigung „konkreter“ Umstände
(BGH, Urteil vom 28.09.2011, Az.: VIII ZR 294/10)


Nach § 560 IV BGB kann eine Mietvertragspartei nach einer Abrechnung eine angemessene Anpassung der Betriebskostenvorauszahlungen verlangen. Für die Angemessenheit von Vorauszahlungen ist auf die „voraussichtlich tatsächlich entstehenden Kosten abzustellen“. Die Anpassungsmöglichkeiten des Vermieters sind nicht darauf beschränkt, daß das Ergebnis der letzten Betriebskostenabrechnung durch zwölf (= Anzahl der Monate) geteilt wird. Es können auch außerhalb der letzten Abrechnung liegende Umstände berücksichtigt werden, jedoch nur, wenn sie konkret zu erwarten sind. Dies rechtfertigt nicht, daß der Vermieter einen generellen, abstrakten Sicherheitszuschlag (im der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt pauschal von bis zu 10 %) auf die gesamten Betriebskosten vornimmt. Eventuelle Preissteigerungen können bei der Anpassung (nur) berücksichtigt werden, wenn diese konkret zu erwarten sind, z. B. bei Steigerung der Energiepreise.

Betriebsübergang bei Fortführung der Betriebstätigkeit mit alter Belegschaft
(LAG Düsseldorf, Urteil vom 28.09.2011, Az.: 4 Sa 616/11; 4 Sa 620/11; 4 Sa 679/11)



Ein Reinigungsunternehmen verlor den Auftrag zur Innenreinigung von Flugzeugen einer großen Luftverkehrsgesellschaft. Der Auftrag wurde jedoch durch ein Schwesterunternehmen in der Weise fortgeführt, daß die Aufträge ohne zeitliche Unterbrechung und durch Übernahme eines wesentlichen Teils der Stammbelegschaft ausgeführt wurden. Das LAG Düsseldorf sah hierin deswegen keine Betriebsstillegung, sondern einen Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB. Dies hatte zur Folge, daß auch die nicht mitübernommenen Arbeitnehmer Weiterbeschäftigung verlangen konnten und die ausgesprochenen betriebsbedingten Kündigungen als unwirksam anzusehen sind.

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Reisebuchungsportal haftet für unrichtige herabsetzende Tatsachenbehauptungen von Nutzern im Bewertungsbereich des Portals
(LG Hamburg, Urteil v. 01.09.2011, Az.: 327 O 607/10)


Die Inhaberin eines Hotels wurde im Kommentarbereich eines Online-Reisebuchungsportals, in welchem Nutzer Hotels bewerten konnten, mit unrichtigen Tatsachenbehauptungen herabgesetzt. Dem Reisebuchungsportal wurde es im wesentlichen untersagt, diese Nutzerkommentare weiter zu verbreiten. Das Landgericht bejahte unter anderem auch das Vorliegen eines Wettbewerbsverhältnisses. Das Bewertungsportal wurde im Rahmen der gewerblichen Tätigkeit des Reisebüros betrieben. Deswegen sei damit auch ein gewerblicher Zweck verknüpft.


Unwirksamer Testamentsnachtrag
(OLG Celle, Urteil vom 22.09.2011, Az.: 6 U 117/10)


Ein Testamentsnachtrag der lediglich mit der Abkürzung „D. O.“ versehen ist, ist wegen Formmangels unwirksam. Eine letztwillige Verfügung muß beim eigenhändigen Testament eigenhändig geschrieben und unterschrieben sein (§ 2231 BGB). Die Abkürzung „D. O.“, die der Auslegung nach wohl für „der Obengenannte“ steht, stellt keine Unterschrift dar. Die Urheberschaft des Erblassers kann mit einer solchen Abkürzung nicht zweifelsfrei nachgewiesen werden.

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Kostenpflichtiges automatisches Update nach Installation einer Navigationssoftware – kein Zahlungsanspruch des Mobilfunkanbieters
(OLG Schleswig, Urteil vom 15.09.2011, Az.: 16 U 140/10)


Ein Verbraucher hatte bei dem klagenden Mobilfunkanbieter einen Vertrag über Telekommunikationsdienstleistungen abgeschlossen. Die Entgelte bemaßen sich nach der übertragenen Datenmenge und der Zeitdauer der Nutzung. Die Tarife waren so ausgelegt, daß sich die Internetnutzung über das Mobiltelefon nur bei Inanspruchnahme von geringen Datenmengen und Zeitumfängen rechnete.

Im Streitfall wurde für eine 20-tägige Nutzung dem Verbraucher eine Rechnung von über 11.000,00 € gestellt. Diese kam dadurch zustande, daß nach Installation der Navigationssoftware auf dem Mobiltelefon diese automatisch das Kartenmaterial über mehrere Stunden via Internet aktualisierte. Das OLG Schleswig bescheinigte dem Mobilfunkanbieter eine Verletzung von Nebenpflichten aus dem Telekommunikationsdienstleistungsvertrag. Das Mobilfunkunternehmen hätte den Verbraucher nachdrücklich vor der Kostenfalle warnen müssen. Der Verbraucher darf ohne Warnhinweis davon ausgehen, daß eine Kartenaktualisierung ohne weitere Kosten durchgeführt werde.


Wer abgelehnt wird, gewinnt – AGG wieder Ideologenfalle für Unternehmer
(OLG Karlsruhe, Urteil vom 13.09.2011, Az.: 17 U 99/10)


In einer Stellenanzeige eines mittelständischen Unternehmens wurde die Position eines Geschäftsführers ausgeschrieben. Die Formulierung der Stellenanzeige lautete „Geschäftsführer gesucht“. In der weiteren Stellenbeschreibung wurde der männliche Begriff auch nicht durch Hinweise wie „m/w“ oder durch den Zusatz „/in“ relativiert.

Auf die Anzeige bewarb sich eine bisher nur in Teilzeit tätige, für die Stellenbeschreibung nicht unbedingt geeignete Bewerberin, eine Juristin. Die Bewerberin wurde nicht genommen. Auf Klage der Bewerberin, hinsichtlich derer die Ernsthaftigkeit ihrer Bewerbung bestritten wurde, wurde das mittelständische Unternehmen gleichwohl zum Schadensersatz wegen geschlechtsspezifischer Benachteiligung verurteilt. Das OLG Karlsruhe erkannte auf Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG. Die Stellenausschreibung hätte geschlechtsneutral formuliert werden müssen. Das OLG Karlsruhe bejahte den Schadensersatzanspruch unter anderem damit, daß nicht zu ersehen gewesen sei, daß die Bewerberin für die ausgeschriebene Stelle als völlig ungeeignet oder unqualifiziert anzusehen gewesen sei. Als Entschädigung wurde ein Monatsgehalt in Höhe von ca. 13.000,00 € als angemessen angesehen.

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„Obadza“ künftig nur noch aus Bayern?
(BPatG, Beschluß vom 22.09.2011, Az.: 30 W(pat) 9/10)


Nach Auffassung des Bundespatentgerichts können die Begriffe „Bayerischer Obazda“ bzw. „Obazda“ als schutzfähige geographische Angabe eingetragen werden. Die Bedeutung der Entscheidung liegt vornehmlich darin, daß, wenn es zur Eintragung kommt, die verfahrensgegenständlichen Begriffe nicht mehr als Gattungsbezeichnung, sondern nur noch als Herkunftsbezeichnung verwendet werden können. – Außerhalb Bayerns könnte dann kein „Bayerischer Obazda“ bzw. „Obazda“ mehr produziert werden.

Ganz so weit ist es allerdings noch nicht. Das Bundespatentgericht hat die Sache nochmals an das Deutsche Patent- und Markenamt (DPMA) zur Prüfung zurückverwiesen. Es geht insoweit um Einzelheiten der Haltbarmachung, die einer erneuten Klärung bedürfen.



Verwendung bekannter Marken als „Adwords“ nicht generell unzulässig
(EuGH, Urteil vom 22.09.2011, Az.: C-323/09)


Nach Entscheidung des EuGH ist die Verwendung einer fremden Marke als „Adword“ nicht generell unzulässig. Dies gilt jedoch nur, wenn dabei die Marke des Markenrechtsinhabers nicht nachgeahmt oder verwässert wird.

Von einer solchen Gefährdung des Markenrechts durch Nachahmung und Verwässerung ist demgegenüber auszugehen, wenn dieses bereits einen entsprechenden Ruf genieße. In diesen Fällen handelt es sich um die unlautere Ausnutzung der Unterscheidungskraft der eingetragenen Marke. – Vorsicht und Zurückhaltung sind also weiterhin geboten.

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OLG München , Urteil vom 22.09.2011, Az.: 29 U 589/11
Rechtsschutz für Anlagegeschädigte


Viele Rechtsschutzversicherungen haben bisher unter Hinweis auf ihre Allgemeinen Rechtsschutzbedingungen (ARB) die Erteilung einer Deckungszusage verweigert, wenn Anlagegeschädigte wegen Falschberatung oder gar Anlagebetrugs Schadensersatzansprüche gegen Initiatoren, Banken und Vermittler geltend machen wollten. Das OLG München hat nun entschieden, daß die entsprechende Ausschlußklausel der D.A.S. Versicherung, wonach für die „Anschaffung oder Veräußerung von Effekten sowie die Beteiligung an Kapitalanlagemodellen, auf welche die Grundsätze der Prospekthaftung anwendbar sind“ kein Versicherungsschutz bestehe, unwirksam ist. Die Klausel sei als „unklar und mißverständlich“ anzusehen und verstoße somit gegen das AGB-rechtliche Transparenzgebot. Für den Versicherungsnehmer sei nicht erkennbar, was alles unter die vorstehend zitierte Formulierung falle. Eine allgemeinverbindliche Definition sei weder gesetzlich normiert, noch in Literatur und Rechtsprechung eindeutig geklärt.

Das Gericht hat allerdings die strenge Einzelfallbezogenheit seiner Entscheidung betont. Dennoch ist das Urteil bedeutsam. War es bisher nahezu aussichtslos, daß Deckungszusage in den Fällen einer fehlerhaften Kapitalanlage erteilt würde, bestehen jetzt zumindest im Einzelfall konkrete Aussichten auf Rechtsschutz.


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„Bundesamtsgericht“ kapituliert vor Transferunion

Fiktiver Fall: Sie Sind Geschäftsführer einer GmbH. Die Geschäftszahlen sind negativ, jährlich müssen Sie neue Kredite von rund 15% des Umsatzes zusätzlich aufnehmen. Gleichwohl setzen Sie durch, daß sich Ihr Unternehmen für ein anderes, angeblich für Ihren Vertrieb wichtiges, allerdings hoch verschuldetes und nicht mehr kreditwürdiges Fremdunternehmen verbürgt. Die Höhe der Bürgschaft erreicht etwa 80% des Jahresumsatzes Ihres Unternehmens. Wider besseres Wissen erklären sie den Gesellschaftern, daß der Eintritt des Bürgschaftsfalles gleichwohl nicht anzunehmen ist. – In einem solchen Fall würde sich nicht die Frage stellen, ob die Staatsanwaltschaft ins Haus käme, sondern nur wann. Als Bundeskanzler kann Ihnen das bei einer staatlich initiierten Insolvenzverschleppung hingegen nicht passieren.

Bei einem Haushaltsvolumen für 2011 von 305,8 Mrd. € (= 305.800.000.000 €) hat sich der Bund an dem Griechenland-Rettungspaket von 750 Mrd. beteiligt, für das im worst case der deutsche Steuerzahler mit bis zu 170 Mrd. € (= 170.000.000.000 €) bürgt. Hinzu kommen aus anderen Verpflichtungen Beträge, die das Ausfallrisiko bis auf 250 Mrd. € (= 250.000.000.000 €) maximieren können.

Das Bundesverfassungsgericht hat am 07.09.2011 die gegen das entsprechende am 21.05.2010 verabschiedete „Gesetz zur Übernahme von Gewährleistungen im Rahmen eines europäischen Stabilisierungsmechanismus“ gerichteten Verfassungsbeschwerden zurückgewiesen (Einzelheiten siehe
⇒ Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 07.09.201 Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 07.09.2011). Bemerkenswert an dieser Entscheidung ist, daß sich das Bundesverfassungsgericht bei seiner Entscheidung sehr weit zurücknimmt. Traditionell entspricht dies dem Selbstverständnis des Gerichts, politische Entscheidungen inhaltlich nicht zu überprüfen. Sybillinisch führt es aus:

Zitat:

„ 3. Das Bundesverfassungsgericht hat sich bei der Feststellung einer verbotenen Entäußerung der Haushaltsautonomie im Hinblick auf den Umfang der Gewährleistungsübernahme auf evidente Verletzungen zu beschränken und namentlich mit Blick auf das Eintrittsrisiko von Gewährleistungen einen Einschätzungsspielraum des Gesetzgebers zu respektieren.

a) Die Beschränkung auf evidente Verletzungen gilt für die Frage, bis zu welcher Höhe eine Gewährleistungsübernahme unter dem Aspekt der Eintrittsrisiken und die dann zu erwartenden Folgen für die Handlungsfreiheit des Haushaltsgesetzgebers noch verantwortbar ist. Ob und inwieweit sich unmittelbar aus dem Demokratieprinzip eine justiziable Begrenzung des Umfangs von Gewährleistungsermächtigungen herleiten lässt, ist fraglich. … Jedenfalls kommt es im vorliegenden Zusammenhang mit seiner allgemeinen Maßstäblichkeit aus dem Demokratieprinzip nur auf eine evidente Überschreitung von äußersten Grenzen an. b) Hinsichtlich der Wahrscheinlichkeit für Gewährleistungen einstehen zu müssen, kommt dem Gesetzgeber ein Einschätzungsspielraum zu, der vom Bundesverfassungsgericht zu respektieren ist. Entsprechendes gilt auch für die Abschätzung der künftigen Tragfähigkeit des Bundeshaushalts und des wirtschaftlichen Leistungsvermögens der Bundesrepublik Deutschland. Hier kann das Bundesverfassungsgericht sich nicht mit eigener Sachkompetenz an die Stelle der zuvörderst dazu demokratisch berufenen Gesetzgebungskörperschaft setzen.“

Zitat Ende

Was wie vornehme, von Verfassungs wegen gebotene höchstrichterliche Zurückhaltung klingt, ist nichts anderes als ein Kneifen vor der Verantwortung als Verfassungsorgan, das das Bundesverfassungsgericht ja auch ist. Das Bundesverfassungsgericht stellt sich damit quasi auf die Stufe eines Amtsgerichts, dem es nicht erlaubt sei, gesetzliche Vorgaben auf ihre Verfassungsmäßigkeit zu überprüfen. Als in seiner Zusammensetzung politisches Gericht markiert das Bundesverfassungsgericht keine deutliche Grenze. Die scheinbar positiven Aspekte, die dem Urteil in ersten Medienreaktionen abgerungen wurden, daß sich der Bundestag als demokratisches Repräsentationsorgan nicht vollständig seiner Haushalts- und Budgetrechte begeben darf, daß sich ohne Zustimmung kein Haftungsautomatismus ergeben dürfe und daß vor Übernahme von vergleichbaren künftigen Gewährleistungszusagen die vorherige Zustimmung des Haushaltsausschusses einzuholen ist, klingen gut, sind jedoch reine Leerformeln. Wie anders ist ein Rückzug auf eine Position zu verstehen, die eine Möglichkeit einzugreifen auf „evidente Verletzungen“ bzw. auf „eine evidente Überschreitung von äußersten Grenzen“ beschränkt? Ein Bundesamtsgericht wird immer hinreichende Gründe erkennen, warum in einem konkreten Fall die äußerste Grenze dieses Mal noch nicht überschritten ist. Von einem Bundesverfassungsgericht wäre jedoch zu erwarten, eine Grenze zu ziehen, ehe der „Kuckuck auf dem Bundesadler im Parlament klebt“.

Zumindest dürfte damit das Thema sog. „Euro-Bonds“ in der ursprünglichen Konzeption aus haushalts- und verfassungsrechtlichen Gründen vom Tisch sein.


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Stehen spart Steuern

Der Bundesfinanzhof (BFH) hat ausweislich seiner Pressemitteilung Nr. 67 vom 24.08.2011 mit „neuen Abgrenzungskriterien … wesentlich zur Vereinfachung der steuerrechtlichen Beurteilung“, ob bei Pommes-Buden 7% oder 19% Mehrwertsteuer anfallen, beigetragen und „die in der Vergangenheit häufig aufgeworfenen Zweifelsfragen hinsichtlich der Bedeutung und Größe von Verzehrtheken“ beendet.

Beflügelt vom Genius höchstrichterlicher Rechtschöpfungskraft hat der BFH danach klare Unterscheidungsmerkmale festgelegt, wann für die Abgabe von Speisen und Mahlzeiten nur der ermäßigte Umsatzsteuersatz von 7% und wann der Regelsteuersatz von 19% anfällt. In den Leitsätzen der BFH-Entscheidungen liest sich das wie folgt:

BFH, Urteil vom 30.6.2011, Az.: V R 35/08 (Leitsatz):
Die Abgabe von Bratwürsten, Pommes frites und ähnlichen standardisiert zubereiteten Speisen an einem nur mit behelfsmäßigen Verzehrvorrichtungen ausgestatteten Imbissstand ist eine einheitliche Leistung, die als Lieferung dem ermäßigten Steuersatz unterliegt.


BFH, Urteil vom 30.6.2011, Az.: V R 18/10 (Leitsätze):
1. …
2. Die Abgabe von Bratwürsten, Pommes Frites und ähnlichen standardisiert zubereiteten Speisen zum Verzehr an einem Tisch mit Sitzgelegenheiten führt zu einem dem Regelsteuersatz unterliegenden Restaurationsumsatz.

Zu Deutsch: Beim reinen Stehimbiß ohne Sitzgelegenheit beläuft sich die Mehrwertsteuer auf 7%. Wer sitzen will, zahlt mehr (19%). – Dem BFH Dank im Namen der Rechtsklarheit!

Zur Pressemittelung und zu den Entscheidungen des BFH (Entscheidungsdatenbank des Bundesfinanzhofs):

⇒  Pressemitteilung Nr. 67 vom 24.08.2011
⇒  BFH, Urteil vom 30.6.2011, Az.: V R 35/08
⇒  BFH, Urteil vom 30.6.2011, Az.: V R 18/10

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Speicherung und Auskunft dynamischer IP-Adressen in Filesharing-Fällen contra Verbot der Vorratsdatenspeicherung

Das Bundesverfassungsgericht hatte mit Urteil vom 02.03.2010, Az.: 1 BvR 256/08, 1 BvR 263/08, 1 BvR 586/08, eine sechsmonatige, vorsorglich anlaßlose Speicherung von Telekommunikationsverkehrsdaten durch private Diensteanbieter für mit dem Grundgesetz unvereinbar erklärt (Verbot der Vorratsdatenspeicherung). Hinsichtlich Anfragen privater Diensteanbieter auf Auskunftserteilung dynamischer IP-Adressen in Filesharing-Fällen hatte es rechtlichen Spielraum für eine Ausnahme offengelassen. Das OLG München, Beschluß vom 04.07.2011, Az.: 6 W 496/11, hat nunmehr entschieden, daß in diesen Filesharing-Fällen das Auskunftsersuchen rechtmäßig sei und ein TK-Diensteanbieter ihm demgemäß Folge leisten müsse.


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Wichtig für Online-Händler: Neue Muster-Widerrufsbelehrung – nächster Versuch

Mit dem „Gesetz zur Anpassung der Vorschriften über den Wertersatz beim Widerruf von Fernabsatzverträgen und über verbundene Verträge“ vom 27.07.2011 (BGBl. I 2011, S. 1600 vom 03.08.2011) werden die Bestimmungen über das Widerrufsrecht beim Fernabsatz abermals geändert. Die Änderung geht zurück auf eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH, Urt. v. 03.09.2009, Az.: C-489/07). Der Europäische Gerichtshof hatte dem bundesdeutschen Gesetzgeber bescheinigt, daß die Umsetzung der europarechtlichen Vorgaben nicht richtlinienkonform erfolgt sei. Als Folge dieser Entscheidung mußten die entsprechenden Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs angepaßt bzw. ergänzt werden.

Die gesetzlichen Anpassungen haben zudem eine neue Muster-Widerrufsbelehrung und Muster-Rückgabebelehrung notwendig gemacht. Hinsichtlich der Musterbelehrungen ist eine dreimonatige Übergangsfrist bis 04.11.2011 vorgesehen (Art. 229 § 27 EGBGB n. F.), innerhalb derer noch das alte Muster verwendet werden kann. Die nächste Änderung ist allerdings schon in Sicht. Mit der EU-Verbraucherschutzrichtlinie vom 23.06.2011 hat das Europäische Parlament weitere Neuerungen zur Stärkung der Verbraucherrechte beschlossen, die grundlegende Anpassungen der Vorschriften über den Fernabsatz und wiederum neue Belehrungsmuster erwarten lassen.


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Vorsicht bei Vertragsmustern aus dem Internet - Gewährleistungsausschluß wegen Verstoßes gegen AGB-Recht unwirksam
(OLG Oldenburg, Urt. v. 27.05.2011, Az.: 6 U 14/11)


Der private Verkäufer eines gebrauchten Pkw hatte ein Kaufvertragsformular aus dem Internet heruntergeladen. Das Kaufvertragsformular enthielt einen Gewährleistungsausschluß und gelangte im Einverständnis mit dem Käufer zur Anwendung. Als sich ein Mangel am Fahrzeug zeigte und der Käufer den Rücktritt erklärte, konnte sich der Verkäufer, obwohl Privatperson, nicht erfolgreich auf den Gewährleistungsausschluß berufen. Das OLG Oldenburg hat den Gewährleistungsausschluß für unwirksam erklärt, weil er nicht den gesetzlichen Maßgaben Allgemeiner Geschäftsbedingungen (AGB) genügte. Daß der Verkäufer Privatperson war und das Musterformular nur einmalig verwenden wollte, spielte keine Rolle. Für die Einstufung als AGB genügt es, wenn sie ein Dritter formuliert hat und mehrmals verwenden wollte. Dies ist der Fall, wenn ein Vertragsmuster online zur Verfügung gestellt wird.

Der Verkäufer muß nach dieser Entscheidung sein Altfahrzeug zurücknehmen und die 6.541,20 € Kaufpreis nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zurückzahlen sowie dem Käufer seine Kosten erstatten.


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